상법 제165조의11
① 주권상장법인(「은행법」 제33조제1항제2호ᆞ제3호 또는 「금융지주 회사법」 제15조의2제1항제2호ᆞ제3호에 따라 해당 사채를 발행할 수 있는 자는 제외한다)은 정관으로 정하는 바에 따라 이사회의 결의로 「상법」 제469조제2항, 제513조 및 제516조의2에 따른 사채와 다른 종 류의 사채로서 해당 사채의 발행 당시 객관적이고 합리적인 기준에 따 라 미리 정하는 사유가 발생하는 경우 주식으로 전환되거나 그 사채의 상환과 이자지급 의무가 감면된다는 조건이 붙은 사채, 그 밖에 대통령 령으로 정하는 사채를 발행할 수 있다.
② 제1항에 따라 발행하는 사채의 내용, 발행사항 및 유통 등의 방법, 조건의 세부내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
□ 입법배경
○ 우리 법제에서 최초로 사채에 관한 규정을 둔 법률은 과거 자본시장육 성법 제9조였는데, 동 조에서는 이른바 ‘신종사채’라는 이익참가부사채 와 교환사채를 발행할 수 있는 근거규정을 마련하고, 동 시행령에서 발 행조건 및 절차에 관해 정하고 있었음.
○ 이후 동법 폐지로 인해 위 규정은 구 증권거래법 제191조의4로 이관된 후, 2009년 자본시장법 제정시 현재 조문으로 승계되었음.
○ 하지만 2011년 상법 개정시 제469조를 전면개정함으로써 이익참가부사 채와 교환사채를 발행할 수 있는 근거를 마련하고(동조 제1항 제1호 및 제2호), 동법 시행령에서 구체적인 발행조건과 절차에 관한 규정을 두게 되었음.
○ 이에 따라 2013년 5월 자본시장법 개정시 제165조의11을 개정해 이익 참가부사채와 교환사채 규정을 삭제하고, ‘조건부자본증권’이라는 표제 로 신종 특수사채 규정을 새로이 도입하게 되었음.
□ 주요 내용
○ 자본시장법 제165조의11에서는 사채에 관한 상법의 일반규정에 대한 특 례로서 상장회사의 경우 ‘조건부자본증권’이라는 명칭으로 상법이 정하 고 있는 사채와는 다른 종류의 사채를 발행해 회사의 자본으로 하거나 상환의무가 감면될 수 있는 사채를 신설하고 있음.
□ 특례의 합리성 검토
○ 기업의 자금조달 수단으로 활용가능한 사채에 관해서는 이미 상법에서 방대한 규정들을 마련하고 있을 뿐 아니라, 자본시장법에서 정하고 있 는 ‘조건부자본증권’의 본질은 상법상 교환사채의 변형으로 볼 수 있으 므로 상법 규정에 의해서도 충분히 발행이 가능하다고 보여짐.
○ 또한, 사채의 구체적인 권리내용에 대해서는 강행법규에 반하지 않는 한 회사와 사채권자간 합의에 의해 사채발행약관으로 다양하게 정할 수 있다고 보아야 하므로, 현행 상법에 근거해서도 충분히 동 조가 정하고 있는 ‘조건부자본증권’을 발행할 수 있음.10)
○ 따라서, 자본시장법 제165조의11을 상법 특례규정으로 인정할 법리적 근거를 찾기 어려우므로 이를 삭제하고, 조건부자본증권 형태의 사채발 행에 관한 명확한 근거가 필요하다면 이를 상법 및 시행령에 근거규정 을 마련하는 것이 타당할 것임.11)