□ 주요 내용
○ 신주발행과 배정에 관해서는 상법 제418조에서 상세한 규정을 마련하고 있으나, 상장회사에 대해서는 자본시장법에서 동 조의 특칙규정을 두고 있음.
○ 상법 제418조 제1항에서는 신주 발행시 주주배정방식을 원칙으로 하고, 동조 제2항에서는 예외적으로 회사의 경영상 목적달성을 위한 제3자 배 정방식을 허용하고 있음.
○ 이와 관련해 자본시장법 동조 제1항 제1호에서는 주주배정방식의 신주 발행규정을 두고 있고, 제2호에서는 경영상 목적에 따른 제3자 배정방 식도 인정하고 있어 양 법률간 차이는 없음.
○ 다만, 자본시장법에서는 동조 제1항 제3호에서 상법에서는 찾아볼 수 없는 일반공모증자 방식을 규정하고, 동조 제4항에서는 일반공모증자방 식에 의한 배정의 상세한 방법과 절차에 관한 규정을 두고 있음.
○ 신주발행에 있어 실권주가 발생하는 경우 상법에는 명문의 규정이 없지 만, 자본시장법에서는 상장법인이 신주를 발행함에 있어 실권주가 발생 한 경우 발행을 철회하는 것을 원칙으로 하고, 추가 배정에 관한 세 가 지 예외규정을 마련하고 있음(동조 제2항).
○ 상법에서는 주주배정방식으로 신주를 발행하는 경우 주주가 신주인수권 을 양도할 수 있도록 신주인수권증서를 발행할 수 있지만, 이사회 결의 로써 양도를 제한할 수 있으며, 주주의 청구가 있는 경우에만 신주인수 권증서를 발행할 수도 있음(동법 제416조 제5호, 제6호). 반면 자본시장 법 위 규정에 의하면 상장회사는 주주배정방식에 의한 신주발생시 반드 시 신주인수권증서를 발행하도록 강제하고 있음(동조 제3항).
□ 특례의 합리성 검토
○ 일반공모증자방식에 의한 신주발행 및 배정은 상법상으로는 주주 이외 의 자에 대한 배정이므로 경영상 목적이 요구되지만, 자본시장법에서는 상장회사가 위 방식을 이용하는 경우에는 경영상 목적이 필요하지 않으므로 동 규정은 상법의 신주배정원칙에 대한 중대한 예외규정에 해당 함.7)
- 우리 상법은 신주발행에 있어 주주배정원칙을 유지하면서, 정관에 의 해 제3자 배정방식을 이용할 수 있도록 하고 있으며, 회사의 경영권이 불공평하게 변동되거나 소수주주의 지분이 불공평하게 감소되는 것을 방지하기 위해 ‘경영상의 목적’을 제3자 배정을 위한 중요한 요건으로 정하고 있으므로, ‘경영상의 목적’ 요건은 신주발행원칙의 예외가 인정 되기 위한 중요한 이념으로 보아야 함.
- 하지만, 자본시장법에서는 자본시장의 활성화라는 명분아래 경영상의 목적이 없는 경우라도 일반공모증자를 허용하고 있는데, 이는 상법에 서 경영상 목적을 요구하는 근거에 비교해 볼 때 법익간 균형을 인정 하기 어려울 뿐 아니라 회사법상의 중요한 정책이념을 시장규제법인 자본시장법에서 이를 훼손시키고 있는 것으로 보여짐.8)
○ 실권주 발생시 처리에 관해 상법은 규정을 두고 있지 않지만, 자본시장 법에서는 신주발행절차의 공정성 확보 및 소수주주의 재산권 보호라는 취지에서 실권주 발행을 철회하도록 하고 신주인수권증서의 발행을 강 제하고 있으나, 이러한 취지는 회사법제에서 실현토록 함이 타당하지 시장규제법인 자본시장법에서 다룰 영역은 아님.
○ 따라서 자본시장법 제165조의6의 내용은 상법 회사편의 관련제도 개정 을 통해 반영되어야 할 것이며, 해당 자본시장법 조문은 삭제함이 타당 함.
제165조의6(주식의 발행 및 배정 등에 관한 특례)
① 주권상장법인이 신주(제3호의 경우에는 이미 발행한 주식을 포함한 다. 이하 이 항 및 제4항에서 같다)를 배정하는 경우 다음 각 호의 방 식에 따른다.
1. 주주에게 그가 가진 주식 수에 따라서 신주를 배정하기 위하여 신주 인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
2. 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 제1호 외의 방법으로 특정한 자(해당 주권상장법인의 주식을 소유한 자를 포함한다)에게 신주를 배정하기 위하여 신주 인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
3. 제1호 외의 방법으로 불특정 다수인(해당 주권상장법인의 주식을 소 유한 자를 포함한다)에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하고 이에 따라 청약을 한 자에 대하여 신주를 배정하는 방식
② 주권상장법인은 신주를 배정하는 경우 그 기일까지 신주인수의 청 약을 하지 아니하거나 그 가액을 납입하지 아니한 주식[이하 이 조 및 제165조의18에서 "실권주"(失權株)라 한다]에 대하여 발행을 철회하여 야 한다. 다만, 금융위원회가 정하여 고시하는 방법에 따라 산정한 가 격 이상으로 신주를 발행하는 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해 당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 실권주가 발생하는 경우 대통령령으로 정하는 특수한 관계에 있지 아니한 투자매매업자가 인수인으로서 그 실권주 전부를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 해당 주권상장법인과 체결하는 경우
2. 제1항제1호의 경우 신주인수의 청약 당시에 해당 주권상장법인과 주 주 간의 별도의 합의에 따라 실권주가 발생하는 때에는 신주인수의 청 약에 따라 배정받을 주식수를 초과하는 내용의 청약(이하 이 호에서 " 초과청약"이라 한다)을 하여 그 초과청약을 한 주주에게 우선적으로 그 실권주를 배정하기로 하는 경우. 이 경우 신주인수의 청약에 따라 배정 받을 주식수에 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 주식수를 초과할 수 없다.
3. 그 밖에 주권상장법인의 자금조달의 효율성, 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지의 필요성을 종합적으로 고려하여 대통령령으로 정하는 경우
③ 주권상장법인은 제1항제1호의 방식으로 신주를 배정하는 경우 「상 법」 제416조제5호 및 제6호에도 불구하고 주주에게 신주인수권증서를 발행하여야 한다. 이 경우 주주 등의 이익 보호, 공정한 시장질서 유지 의 필요성 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 방법에 따라 신주인수 권증서가 유통될 수 있도록 하여야 한다.
④ 제1항제3호의 방식으로 신주를 배정하는 경우에는 정관으로 정하는 바에 따라 이사회의 결의로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방식 으로 신주를 배정하여야 한다. 이 경우 「상법」 제418조제1항 및 같은 조 제2항 단서를 적용하지 아니한다.
1. 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 자의 유형을 분류하지 아니 하고 불특정 다수의 청약자에게 신주를 배정하는 방식
2. 제165조의7에 따라 우리사주조합원에 대하여 신주를 배정하고 청약 되지 아니한 주식까지 포함하여 불특정 다수인에게 신주인수의 청약을 할 기회를 부여하는 방식
3. 주주에 대하여 우선적으로 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부 여하고 청약되지 아니한 주식이 있는 경우 이를 불특정 다수인에게 신 주를 배정받을 기회를 부여하는 방식
4. 투자매매업자 또는 투자중개업자가 인수인 또는 주선인으로서 마련 한 수요예측 등 대통령령으로 정하는 합리적인 기준에 따라 특정한 유 형의 자에게 신주인수의 청약을 할 수 있는 기회를 부여하는 경우로서 금융위원회가 인정하는 방식