지주회사의 자회사 경영에 대한 관여
1) 자회사에 대한 경영지시․지휘의 필요성과 법적 구속력
지주회사는 자회사를 포함한 기업결합체 전체의 관점에서 경영전략을 세우고, 그것이 실현될 수 있도록 자회사의 경영활동을 감독하고 필요에 따라 일정한 조치를 취하거나 지주회사의 업무집행의 일부로서 자회사의 경영활동에 관여할 필요가 생긴다. 자회사에 대한 경영관여로서 경영지시와 감독은 일상적인 경영상의 지시를 직접 하는 것이 아니라 기본적인 방침을 제시하고 그에 따라 경영될 수 있도록 지도․감독한다고 하는 간접적인 의미를 갖는다. 이러한 경영지시나 감독이 자회사의 경영진에 의하여 수용됨으로써 지주회사를 포함한 기업결합체 전체를 통괄하는 경영전략 내지 경영계획이 실현되게 된다. 그런데 일반적으로 자회사는 지주회사에 종속되어 있어, 자회사의 이사는 이와 같이 지주회사가 제시하는 경영방침에 따라 경영활동을 하고 구체적인 지시에 따라 업무를 집행하고 있다고 하더라도, 자회사는 독립된 법인으로서 자회사의 이사는 이러한 지주회사의 경영지시 또는 경영지휘에 따를 법적 의무는 없고 오히려 독립한 업무집행을 하도록 요구된다는 점이 문제이다.
물론 지주회사와 그 지배를 받고 있는 자회사 사이에는 주주와 회사의 관계가 형성되기 때문에 지주회사는 자회사에 대해 주주로서의 권한을 행사하여 회사의 경영에 참가하거나 이익의 배당을 받는 등 주주로서의 지위를 향유할 수 있다. 상법은 지주회사와 그 자회사 사이에 법적으로 승인되는 영향력을 행사하는 것을 전제하고 있지 않지만, 이들 사이에는 회사의 지배에 따른 문제가 발생하고 사실상의 영향력을 이용하여 자회사의 경영에 개입하는 것도 가능하다. 그러나 사실상의 영향력을 행사한다는 것은 법률상의 지시권 또는 지휘권을 가지는 것과는 차이가 있다. 상법은 이와 같은 주주권의 행사 외에 특별히 지배회사가 그 자회사에 대하여 사실상의 영향력을 행사하는 것은 허용하지 않고, 자회사에 대한 그 부당한 영향력의 행사를 방지하기 위하여 업무집행지시자의 책임에 관하여 규정을 두고 있다(상법 제401조의2).
이와 같은 업무지시 또는 경영지휘에 의하여 지주회사가 자회사의 경영활동에 관여하고, 자회사 근로자의 근로관계의 내용 또는 단체협약의 체결 등에 영향을 미치는 점을 이유로 지주회사의 사용자성이 논의되고 있다.
2) 자회사 주주총회에서의 의결권 행사
지주회사는 자회사의 대주주로서 주주총회에서의 의결권 행사를 통하여 자회사의 중요한 의사결정에 영향을 미치게 된다. 지주회사는 자회사에 대한 높은 지분율을 이용하여 주주총회의 의사결정을 실질적으로 좌우할 수 있다. 그리고 주주총회는 법률에 정한 사항 외에도 정관이 주주총회의 권한사항으로 정하는 사항에 관하여서도 결의할 수 있으므로(상법 제361조) 정관으로 주주총회의 권한을 확대함으로써 자회사에 대한 영향력의 행사범위를 확대할 수는 있다.
3) 임원의 선임․해임을 통한 영향력 행사
현행 상법하에서는 지주회사가 자회사에 대하여 업무지시권 또는 경영지휘권을 행사할 수 있음을 인정하는 일반 규정은 없다. 자회사의 영업 전반에 대한 결정권한은 자회사의 이사회 또는 자회사의 대표이사에 위임되고 있고, 지배회사가 대주주로서 참가하는 주주총회는 제한된 중요한 사항에 대해서만 결정권한을 갖고 있기 때문에 주주총회를 통하여 직접적으로 경영권한을 행사할 수 없다.
물론 지배회사는 대주주로서 자회사의 주주총회에서 이사와 감사의 선임과 해임을 통하여 사실상의 영향력을 행사할 수 있으나, 자회사의 이사와 감사가 이에 따를 법률상의 의무는 없기 때문에 자회사의 이사가 항상 지주회사의 의사 또는 지시에 따를 것으로 기대하기 어렵다. 왜냐하면 주주총회에서 선임된 이사와 감사는 주주의 대리인 또는 사용인이 아니고 회사의 수임인이므로 주주에 대하여 직접 의무를 부담하지는 않고 오로지 회사에 대하여 의무를 부담하고 책임을 지기 때문이다. 또한 이사는 자회사의 이익과 지주회사 또는 그 주주의 이익이 충돌하는 때에는 자회사의 이익을 위하여 행동할 선관주의의무 및 충실의무를 부담한다. 법령상 사외이사를 두어야 하는 경우에는 사외이사에 대하여 지주회사가 사실상 영향력을 행사하는 것은 어렵다. 게다가 이사의 책임과 관련하여 회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자는 이사와 동일한 책임을 부담하게 되는 점도(상법 제401조의2) 그 걸림돌이 된다.